REGIME DE SOBREAVISO

Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

O art. 244 da CLT estipula que as estradas de ferro tenham empregados extranumerários, de sobreaviso e de prontidão, para executarem serviços imprevistos ou para substituição de empregados que faltem à escala organizada.

 

Embora o referido dispositivo dispõe especificamente sobre os empregados que trabalham em estradas de ferro, o regime de sobreaviso poderá ocorrer para qualquer outra empresa, independentemente da atividade desenvolvida.

 

A súmula 428 do TST (alterada  pela Resolução TST 185/2012) estendeu, por analogia, o entendimento extraído do art. 244 da CLT.

SÚMULA N.º 428. SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)

 I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

Uma vez configurada tal situação a empresa é obrigada a remunerar o empregado que esteve à sua disposição, ainda que a chamada para o serviço não venha acontecer, ou seja, mesmo estando em casa ou em local distante aguardando o chamado, deverá ser remunerado pelo tempo que ficou em sobreaviso.

 

EXTRANUMERÁRIO

Considera-se "extranumerário" o empregado não efetivo, candidato à efetivação, que se apresentar normalmente ao serviço, embora só trabalhe quando for necessário. O extranumerário só receberá os dias de trabalho efetivo.

DEMAIS PROFISSÕES

 

No caso das demais profissões, as autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais do direito, principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

 

ESCALA DE SOBREAVISO

Cada escala de "sobreaviso" será de, no máximo, 24 horas, consoante o § 2º do art. 244 da CLT.

 

REMUNERAÇÃO DO SOBREAVISO

Ressalvado o disposto no art. 244, §2o da CLT, inexiste legislação específica que estabeleça critérios para a fixação da remuneração devida ao empregado em regime de sobreaviso. Assim, a remuneração das horas de sobreaviso será remunerada à razão de 1/3 do salário hora normal.

 

Exemplo

Empregado permaneceu em regime de sobreaviso por 6 horas.
 

Salário hora normal = R$ 12,00
Salário hora de sobreaviso = R$ 12,00 ÷ 3 = R$ 4,00  (1/3 da hora normal)
Valor devido ao empregado = R$ 4,00 x 6 = R$ 24,00

 

Assim como todo adicional, sobre o valor das horas sobreaviso há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado. Considerando os valores acima em um mês com 25 dias úteis e 5 domingos/feriados, o DSR sobre as horas sobreaviso seria:

 

DSR = (Valor horas sobreaviso) x domingos/feriados

                    dias úteis

 

DSR = (R$ 24,00) x 5 → DSR = R$ 4,80

                  25

 

Nota: É imprescindível que o empregador discrimine na folha de pagamento o valor do sobreaviso separadamente do DSR, sob pena de ter que pagar novamente, pois vários direitos englobados num único caracteriza salário complessivo, conforme Súmula 91 do TST.

 

ACORDO COLETIVO

O regime de sobreaviso poderá constar de cláusula de acordo coletivo. Na hipótese de não constar, o empregador poderá, no momento da admissão do empregado, incluir cláusula no contrato de trabalho com as seguintes condições:

 

1) Informar que, se a atividade da empresa o exigir, o empregado exercerá a função em regime de sobreaviso, prevendo, inclusive, a possibilidade de prestação de serviço em outra localidade;

2) Remuneração à razão de 1/3 do salário normal sobre as horas em regime de sobreaviso, e as efetivamente trabalhadas de acordo com o salário normal;

3) Além do ajuste escrito, deve-se proceder as respectivas anotações no livro ou ficha de registro de empregados.

OUTROS PRECEITOS RELATIVOS À DURAÇÃO DO TRABALHO

Os preceitos legais pertinentes a duração do trabalho (horas extras, jornada noturna e intervalos entre e intrajornada) serão considerados em relação às horas efetivamente trabalhadas.

 

CONVOCAÇÃO DO TRABALHADOR EM SOBREAVISO

Se o empregado em regime de sobreaviso é convocado para trabalhar, interrompe-se o regime de sobreaviso e o período de trabalho efetivo é pago de acordo com o seu salário.

Se já cumpriu a jornada normal de trabalho, as horas trabalhadas são consideradas como extras e deverão ser pagas com acréscimo de no mínimo 50% sobre a hora normal.

Se convocado para executar trabalho em horário noturno, paga-se o adicional de 20% sobre a hora normal.

 

Exemplo 1

Empregado, com salário hora de R$ 10,50, está em regime de sobreaviso desde às 08:00 horas e é convocado para o trabalho às 11:00 horas, permanecendo no trabalho até às 16:00 horas. Volta para casa, ainda sob a condição de ser convocado até às 18:00 horas:

• Horas sobreaviso: 08:00 às 11:00 e das 16:00 às 18:00 =  05:00 horas
• Horas trabalhadas: 11:00 às 16:00 =  04:00 horas (considerando que teve 1:00 hora de intervalo para refeição)

Neste caso o empregado terá a seguinte remuneração:

• Horas sobreaviso: Salário hora normal ÷ 3 x nº horas sobreaviso

R$ 10,50 ÷ 3 x 5h

R$ 17,50

• Horas trabalhadas: Será pago o valor da hora normal pela quantidade de horas trabalhadas, já que não se trata de jornada extraordinária.

R$ 10,50 x 4h

R$ 42,00

Nota: Sobre o valor da hora sobreaviso há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado (DSR).

 

Exemplo 2

Empregado, com salário hora de R$ 10,50, após cumprir seu horário normal de trabalho, entra em regime de sobreaviso à partir das 18:00 horas. Convocado para o trabalho às 19:30 horas, permanece até às 21:30 horas quando encerra definitivamente sua jornada de trabalho.

• Horas sobreaviso: 18:00 às 19:30 =  01:30 horas
• Horas extras trabalhadas: 19:30 às 21:30 =  02:00 horas

Neste caso, considerando que o acréscimo da hora extra seja de 50% sobre o valor da hora normal, o empregado terá a seguinte remuneração:

• Horas sobreaviso: Salário hora normal / 3 x nº horas sobreaviso

R$10,50 ÷ 3 x 1,5h (horas centesimais: 1:30hs normais = 1,5hs centesimais)

R$ 5,25

• Horas trabalhadas: Salário hora normal x nº horas extras + % acréscimo hora normal

(R$10,50 x 2) + 50%

R$ 21,00 + 50%

R$ 31,50

Nota: Sobre os respectivos adicionais há a incidência do reflexo do descanso semanal remunerado (DSR) com base no número de dias úteis e nos domingos/feriados do mês .

CONDIÇÕES

 

Quando o empregado permanece em regime de sobreaviso, ou seja, aguardando ser chamado para o serviço, normalmente utiliza-se algum sistema para esse fim, como por exemplo o bip, o telefone celular, e-mail ou outras formas de comunicação, que facilitam o contato entre empregador e empregado e possibilitam a convocação deste para o trabalho.

 

É importante ressaltar que vantagens recebidas pelo empregado como utilização de celular que é usado para o trabalho e também para fins particulares, com despesa total paga pelo empregador, considera-se prestação in natura ou salário-utilidade, valor o qual passará a compor o salário total do empregado.

 

Para maiores detalhes acesse o tópico salário in natura ou utilidade.

 

INCIDÊNCIAS

 

As parcelas pagas de sobreaviso serão incluídas nos cálculos da contribuição à Previdência Social, FGTS e, se for o caso, de retenção do Imposto de Renda na Fonte.

 

JURISPRUDÊNCIAS

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS DE SOBREAVISO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. O Recorrente insurge-se contra o acórdão regional, alegando, em síntese, que não há prova real da alegação do Recorrido de que laborava em sobreaviso, sendo que a decisão desrespeitou as regras de distribuição do ônus da prova. Acrescenta que jamais houve a exigência de que o Recorrido permanecesse na sua residência aguardando ser chamado, o que descaracteriza o regime de sobreaviso. Consta do acórdão (fl. 23 dos autos físicos): "A prova testemunhal afirma que o reclamante era chamado para realizar manutenção em domingos e feriados na reclamada. Extrai-se da prova oral, também, que havia escala de revezamento do regime de sobreaviso e que desta fazia parte o autor. Ressalto que as horas referentes às escalas de sobreaviso, ou seja, os períodos em que o reclamante ficava aguardando ser chamado para trabalhar, por óbvio, não eram assinalados nos cartões de ponto, máxime porque, no regime de sobreaviso, não há a efetiva prestação do labor. Entretanto, as referidas horas deveriam ser registradas nas escalas de sobreaviso ou documento com esta finalidade, as quais não foram juntadas aos autos pela reclamada. Por outro lado, não há nos autos nenhuma prova a corroborar a tese da reclamada, motivo pelo qual tenho como razoáveis a maioria dos parâmetros utilizados na sentença a quo para fixação do quantitativo de horas de sobreaviso, devendo, entretanto, ser excluídas as horas trabalhadas e pagas ao reclamante do respectivo cálculo. Assim, considerando que o reclamante cumpria 6 plantões mensais e que já recebia pelas horas efetivamente trabalhadas, fixo em 96 o número de horas de sobreaviso mensais (24h-8h x 6 dias), a serem pagas no importe de 1/3 da hora normal. A Turma Regional, atenta às regras de distribuição do ônus da prova, decidiu a matéria em conformidade com a realidade fática extraída dos autos, estando a conclusão em sintonia com o disposto no artigo 244, § 2º, da CLT, não se vislumbrando, assim, ofensa à literalidade deste nem dos demais preceitos indigitados. Também não se observa contrariedade à Súmula 428/TST, pois esta trata de circunstâncias distintas daquelas verificadas nos presentes autos. ( AIRR - 797-06.2012.5.18.0009 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 02/10/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: 04/10/2013).

RECURSO DO RECLAMANTE SOBREAVISO. POSSIBILIDADE DE CHAMADOS EMERGENCIAIS. O sobreaviso configura-se quando o empregado não está trabalhando nem inteiramente à disposição, mas está sempre predisposto a ser chamado a qualquer momento para atender as demandas da ré. A possibilidade de chamado em razão de reparos emergenciais na rede no fim de semana demonstra a restrição da liberdade do trabalhador, o que leva ao direito às horas de sobreaviso. RECURSO DA 2ª RECLAMADA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE DE TELEFONIA. 1. Inadimplente a empresa empregadora no que concerne às obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços deve ser condenada subsidiariamente para efetuar o pagamento dos créditos dos empregados. 2. Não basta contratar empresas para prestação de serviços e deixar seus empregados sem situação definida, sob pena de restar caracterizada a culpa in eligendo. É preciso que haja a escolha de empresa idônea com saúde financeira estável e deve exi... (TRT 17ª R., RO 0118600-90.2011.5.17.0132, Rel. Desembargador Marcello Maciel Mancilha, DEJT 20/09/2012 ).

HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. A recorrente pretende a reforma da decisão recorrida, argumentando que o fato de o empregado poder ser chamado para trabalhar por telefone celular, bip, rádio ou qualquer outro meio de comunicação não configura o regime de sobreaviso. O uso de aparelho celular não configura o regime de sobreaviso, pelo fato de o empregado não permanecer em sua casa aguardando o chamado para o serviço, podendo, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. A propósito, a matéria em discussão acabou por ser pacificada no âmbito desta Corte, com a edição da nova Súmula nº 428 do TST (que resultou da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1), alterada, posteriormente, por ocasião da -Semana do TST-, que resultou em nova redação que lhe foi conferida pela Resolução nº 185/2012 desta Corte, publicada no Diário de Justiça Eletrônico, divulgado nos dias 25, 26 e 27 de setembro de 2012. (...). A primeira testemunha disse que "a empresa trabalhava em regime de sobreaviso, esclarecendo que sobreaviso é quando o empregado fica em casa aguardando o chamado do chefe; que o depoente e o Reclamante trabalharam em regime de sobreaviso, e o horário de sobreaviso era das 20:00 às 07:00 horas da manhã do dia seguinte; que no ano o depoente já foi chamado muitas vezes para prestar serviço quando estava de sobreaviso, mas não sabe informar se o Reclamante também já foi acionado quando estava de sobreaviso; que o depoente não podia sair de sua residência quando estava de sobreaviso, mas podia ser acionado por telefone fixo quanto pelo celular;" A segunda testemunha declarou que "o depoente ficava de sobreaviso, após a jornada normal de trabalho, das 20:00 às 07:00 horas; que o sobreaviso poderia ocorrer durante a semana ou nos fins de semana; que no sobreaviso o depoente permanecia em sua residência ou no hotel quando estava "deslocado"; que o depoente não foi acionado multas vezes quando de sobreaviso; que o depoente era acionado através de telefone fixo; que o Reclamante também ficava de sobreaviso; que quando o depoente estava de sobreaviso não podia sair de casa, "que a gente já sabia que não podia sair"; que o depoente nunca se encontrou com o Reclamante, quando o mesmo estava de sobreaviso;'. Na hipótese, o Regional entendeu ser devido o pagamento das horas em sobreaviso, em razão dos depoimentos das testemunhas, no entendimento de que o reclamante trabalhava em regime de sobreaviso, desse modo o empregado era obrigado a ficar em casa aguardando o chamado do chefe. Permanece intacto o artigo 244, § 2º, da CLT. Por outro lado, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, por meio da Súmula nº Súmula nº 428 do TST (resultado da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1), mostram-se superados os arestos colacionados, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Não conheço do recurso. ( RR - 67000-10.2007.5.05.0195 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/09/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: 04/10/2013).

DIREITO DO TRABALHO. HORAS DE SOBREAVISO. UTILIZAÇÃO DE APARELHO CELULAR. NÃO CONFIGURAÇÃO. A utilização de aparelho celular pelo empregado, por si só, não permite que seja considerado que o mesmo estivesse em regime de sobreaviso, uma vez que tal aparelho não é considerado como limitador da liberdade de locomoção do trabalhador, não tendo o empregado que obrigatoriamente permanecer em sua residência aguardando, a qualquer instante, convocação para o serviço, nos termos da Súmula n. 428 do TST. (TRT 17ª R., 0067600-53.2011.5.17.0002, Rel. Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, DEJT 29/08/2012 ).

 

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. HORAS DE SOBREAVISO - USO DE BIP OU APARELHO CELULAR - SUBMISSÃO À ESCALA DE ATENDIMENTO - SÚMULA Nº 428 DO TST. O acórdão da Turma, transcrevendo a decisão regional, dispôs que a Corte de origem considerou caracterizado o regime de sobreaviso, amparando-se não apenas na utilização do uso do aparelho celular, mas na constatação, extraída do conjunto probatório, de que o reclamante permanecia, efetivamente, à disposição do empregador fora do horário normal de trabalho, uma vez que estava submetido à escala de atendimento, devendo permanecer pronto para a chamada. Ademais, o Regional destacou que o empregador pagava algumas horas de sobreaviso - o que comprova o caráter incontroverso da existência das citadas horas de sobreaviso decorrentes da escala à qual estava submetido o reclamante - mas não todas. Observa-se, então, que a decisão da Turma está em consonância com o disposto na Súmula nº 428 do TST, in verbis: -O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, -pager- ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço-. Destarte, a condenação do reclamado ao pagamento de horas de sobreaviso não decorreu unicamente da utilização de bip ou celular pelo reclamante, mas do fato de que ele estava submetido a escalas de atendimento. Segundo registrou o Regional, a liberdade do reclamante de livre disposição das horas de descanso, nos intervalos interjornadas e repousos compulsórios, era limitada. Portanto, se a restrição da liberdade do reclamante não se dava apenas pela utilização de aparelho de intercomunicação, não se verifica contrariedade à invocada Súmula nº 428 do TST, mas sim em consonância com seu texto. Por outro lado, os arestos colacionados pelo reclamado não estabelecem o pretendido dissenso de teses, por não retratarem aspecto fático idêntico ao consignado no acórdão regional, qual seja a existência de escalas de atendimento e tolhimento da liberdade de dispor livremente das horas de folga do reclamante, não possuindo a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST. Embargos não conhecidos." (Processo: E-ED-RR - 3843800-92.2009.5.09.0651, data de julgamento: 23/8/2012, Redator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 7/1/2013).

 

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO. HORAS À DISPOSIÇÃO. ART. 4º DA CLT. SOBREAVISO. Aplicação analógica do art. 244, parágrafo 2º, da CLT. Há confissão do preposto. O recorrente permanecia à disposição da recorrida aos sábados, no horário usual. Recurso que é provido parcialmente. DECISÃO por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário para condenar a recorrida a pagar, ao autor, as horas dos sábados, como sobreaviso, e as diferenças consequentes, como se apurar, nos termos da fundamentação. Juros e correção monetária na forma da Lei (índice do 1º dia útil do mês subsequente ao da prestação de serviços). Contribuição previdenciária e imposto de renda calculados e recolhidos conforme o Provimento e jurisprudência assente. Custas em reversão. O reclamante é beneficiário da justiça gratuita. NÚMERO ÚNICO PROC: RO01 - 00846-2005-446-02-00. RELATOR CARLOS FRANCISCO BERARDO - TRT 2ª - 09/06/2006.

EMENTA: SOBREAVISO. A Orientação Jurisprudencial n. 49 da Egrégia SBDI-1 do Colendo TST giza: "Horas Extras. Uso do BIP. Não caracterizado o sobreaviso". ...O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço". Pode- se discutir se o telefone celular e o telefone fixo estariam inseridos ou não, na mesma conclusão. O importante, em todo caso, é verificar se o uso desses dois últimos aparelhos exige a presença do empregado em sua residência, fora do seu expediente de trabalho, inclusive nos finais de semana, hipótese na qual se poderia até admitir a aplicação analógica das horas de sobreaviso dos ferroviários, previstas no art. 244 da CLT, ao caso concreto. Todavia, exsurgindo do conjunto probatório a confissão da autora no sentido de que não era obrigada a permanecer em sua residência, de prontidão, as disposições do artigo 244, parágrafo 2o. da CLT, não podem ser aplicadas analogicamente porque a situação nele prevista é diversa da hipótese em exame, tendo em vista que o ferroviário é obrigado a permanecer em sua residência aguardando eventual chamada para o serviço. Recurso a que se dá provimento.NÚMERO ÚNICO PROC: RO - 00429-2006-050-03-00-0. RELATOR Júlio Bernardo do Carmo. DJMG 18-11-2006.

Base legal: art. 244 da CLT;

Súmula 428 do TST e os citados no texto.