INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS
Sergio Ferreira Pantaleão
A
legislação trabalhista protege, por meio de normas, todo trabalhador
que executa suas funções em atividades insalubres ou perigosas, de forma
a amenizar o impacto destas atividades na saúde do trabalhador.
São
periculosas as atividades ou operações onde a natureza ou os seus
métodos de trabalhos configure um contato com substancias inflamáveis ou
explosivos, substâncias radioativas ou radiação
ionizante, energia elétrica, aquelas que, por sua natureza ou métodos de
trabalho, impliquem risco acentuado como é o caso, por exemplo, de frentista de posto de combustível, operador em distribuidora de gás, entre outros.
São consideradas atividades ou operações insalubres as que são desenvolvidas acima dos limites de tolerância previstos nos anexos da NR-15.
-
Consideram-se atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos;
-
Consideram-se atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.
É
facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais
interessadas, requererem ao Ministério do Trabalho a realização de
perícia em estabelecimento ou setor específico, com o objetivo de
caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas.
Nas
perícias requeridas às Delegacias Regionais do Trabalho, uma vez
comprovada a insalubridade, o perito do Ministério do Trabalho indicará o
adicional devido, podendo ser, conforme art. 192 da CLT, de 10%, 20% ou
de 40%.
Por
sua vez, conforme dispõe o § 1º do art. 193 da CLT, o trabalho
realizado em ambientes periculosos assegura ao empregado um adicional de
30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
Caso,
por meio de perícia, se constate que a atividade exercida seja,
concomitantemente, insalubre e perigosa, será facultado aos empregados
que estão sujeitos às estas condições, optar pelo adicional que lhe for
mais favorável, não podendo perceber, cumulativamente, ambos os
adicionais.
Portanto, se em determinada atividade o perito indicar que há insalubridade em grau médio (20%) e periculosidade (30%),
o empregado não terá direito a perceber, cumulativamente, (50%) de
adicional, já que a legislação trabalhista faculta ao empregado o
direito de optar pelo mais favorável e neste caso, o de periculosidade.
Esta
opção, embora pareça ser óbvia quanto ao mais favorável (analisando os
percentuais), não espelha a verdade quando analisamos a base de cálculo
para a apuração do referido adicional.
É
o caso, por exemplo, de se dizer que o empregado que exerça a atividade
em que há, simultaneamente, a insalubridade em grau máximo (40%) e a de
periculosidade, opte pelo adicional de insalubridade, por ter um
percentual maior.
Considerando que a base de cálculo do adicional de insalubridade (frente a toda controvérsia gerada pela súmula vinculante nº 4 do STF)
ainda é o salário mínimo, salvo disposição em contrário prevista em
acordo ou convenção coletiva, e que a base de cálculo do adicional de
periculosidade é o salário do empregado, a condição mais favorável
poderá ser o de periculosidade, caso o salário do trabalhador seja
consideravelmente superior ao salário mínimo.
Embora
não haja norma específica sobre a não cumulatividade dos adicionais, o
entendimento jurisprudencial, por analogia ao disposto no § 2º do art.
193 da CLT, é pela impossibilidade de cumulação, conforme jurisprudência
abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO. Demonstrada divergência jurisprudencial apta a ensejar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO À CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS. Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de recebimento cumulado dos adicionais de periculosidade e insalubridade. No julgamento do Processo TST-E-RR-1072-72.2011.5.02.0384, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, julgado em 13.10.2016, prevaleceu o entendimento de não ser possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, nos termos do disposto no art. 193, § 2º, da CLT, mesmo havendo exposição do empregado a dois agentes diversos, a um perigo e a uma lesão à saúde, quer por causa de pedir distinta, quer por causa de pedir única, sendo assegurado ao empregado o direito de opção pelo recebimento de um desses adicionais que melhor lhe favoreça. Em atenção ao mais recente entendimento que prevaleceu no âmbito da SBDI-1, não é possível a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Recurso de revista conhecido e não provido. [...]" (RR - 20529-74.2014.5.04.0014. Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 19/10/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/11/2016).
Entretanto, considerando o disposto no 7º
inciso XXVI da Constituição Federal, havendo previsão convencional
sobre a possibilidade de cumulatividade, o empregador estará sujeito ao
cumprimento no disposto na cláusula convencional, haja vista que esta
faz lei entre as partes.
Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.
Comentários
Postar um comentário